International scientific e-journal

ΛΌГOΣ. ONLINE

7 (March, 2020)

e-ISSN: 2663-4139
КВ №20521-13361Р

LAW

UDC 347.92

EOI 10.11232/2663-4139.07.09

ТРИМАННЯ ПІД ВАРТОЮ ЯК ВИНЯТКОВИЙ ЗАПОБІЖНИЙ ЗАХІД: ПІДСТАВИ ЗАСТОСУВАННЯ

ШЕПЕЛЬ Антон Миколайович

студент 4-го курсу юридичного факультету

Київського національного університету імені Т.Г. Шевченка

 

УКРАЇНА


Анотація. У  статті  викладено  та  проаналізовані  проблемні аспекти підстав застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Для цього досліджено законодавство, позиції вчених та судову практику з даного питання та виокремлено критерії визначення та класифікації підстав застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Ключові слова: запобіжний захід, підстави, тримання під вартою, обгрунтована підозра, ризик, докази.

Постановка проблеми. Тримання під вартою є винятковим найсуворішим запобіжним заходом, оскільки застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м’яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України.

Відповідно до ст. 29 Конституції України Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є суттєвим обмеженням права на свободу. Проте, у тій самій статті Конституції України йдеться про можливість такого обмеження за неухильного дотримання порядку і процедури такого обмеження.

Зі змісту ст. 29 Конституції випливає, що для такого суттєвого обмеження, як тримання під вартою, необхідна сукупність таких умов: наявність підстав, дотримання порядку обрання запобіжного заходу, встановленого чинним КПК, та вмотивоване рішення суду.

Здавалося б усе просто, але на практиці виникають проблеми із застосуванням законодавства, що часто призводить до порушення права людини на свободу. Саме тому існує необхідність в дослідженні тримання під вартою як виняткового запобіжного заходу, а також підстав його застосування.

Аналіз досліджень та публікацій. Даній тематиці присвячені праці таких науковців як О.А. Банчук, Ю.М. Грошевий, Л.М. Лобойко, Є.Д. Лукянчиков, Б.Є. Лукянчиков, М.А. Погорецький, О.Г. Шило, М.І. Дерев’янко та ін.

Мета статті. Мета даної статті – дослідження підстав застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Виклад основного матеріалу. Для з’ясування підстав застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необхідно, перш за все, з’ясувати мету такого запобіжного заходу. Відповідно до ч.1 ст. 177 КПК метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов’язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Ю.М. Грошевий та О.Г. Шило зазначають, що відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підстави застосування запобіжних заходів включають такі складові: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений може переховуватися від органів досудового розслідування, суду, перешкоджати здійсненню кримінального провадження або продовжити протиправну діяльність, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення тощо. Автори вважають, що цих 2 підстав достатньо для постановлення слідчим суддею, суддею ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою [1, с. 222].

Варто зауважити, що до даних підстав необхідно врахувати ще одну, яка передбачена ч. 3 ст. 176 КПК України, а саме обов’язок слідчого судді, суду відмовити у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м’яких запобіжних заходів, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам. При цьому найбільш м’яким запобіжним заходом є особисте зобов’язання, а найбільш суворим - тримання під вартою. [2, с. 51].

Л.М. Лобойко та О.А. Банчук виокремлюють дві складові, які містять підстави застосування тримання під вартою: матеріально-правова: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; процесуальна: наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений можуть здійснити дії, що зашкодять інтересам розслідування та/або судового розгляду кримінальної справи [3, с. 142].

КПК України має виключний перелік випадків, за яких може застосовуватися запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, і включає можливість застосування: 1) до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 КПК України, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений не виконав обов’язки, покладені на нього при застосуванні іншого, раніше обраного запобіжного заходу, або не виконав у встановленому порядку вимог щодо внесення коштів як застави та надання документа, що це підтверджує; 2) до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років, виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 КПК України, буде доведено, що, перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину; 3) до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п’яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 КПК України, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину; 4) до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п’ять років; 5) до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки; 6) до особи, яку розшукують компетентні органи іноземної держави за кримінальне правопорушення, у зв’язку з яким може бути вирішено питання про видачу особи (екстрадицію) такій державі для притягнення до кримінальної відповідальності або виконання вироку, в порядку і на підставах, передбачених розділом ІХ КПК України або міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України.

Аналізуючи дану норму, можна помітити, що законодавець виділяє категорії справ у яких до підозрюваного/обвинуваченого можна застосувати тримання під вартою за такими критеріями: наявність судимості у особи підозрюваного/обвинуваченого, кваліфікація злочину та попередні діяння особи підозрюваного/обвинуваченого у даному кримінальному провадженні. Тобто ми не можемо ототожнювати матеріальну підставу виключно із кваліфікацією дій особи та її попередньої злочинної діяльності. До уваги беруться і інші критерії.

Варто зазначити, що в ч. 5 ст. 176 КПК раніше були передбачені види злочинів, за підозрою у вчиненні яких до підозрюваного можна безальтернативно застосувати лише тримання під вартою як запобіжний захід. Дане положення КПК визнане неконституційним згідно з Рішенням Конституційного Суду  7-р/2019 від 25.06.2019 у справі за конституційними скаргами Ковтун Марини Анатоліївни, Савченко Надії Вікторівни, Костоглодова Ігоря Дмитровича, Чорнобука Валерія Івановича. [4].

І хоча, на нашу думку, дана норма має місце на існування з огляду на історичну складову підстав її внесення до КПК та специфіку і види злочинів (109-114-1, 258-258-5, 260, 261 Кримінального кодексу України.), все ж вона дійсно звужувала зміст ст. 29 Конституції  України, що є не припустимим.

М.І. Дерев’янко зазначає, що слідчий суддя, суд зобов’язаний відмовити прокурору в застосуванні запобіжного заходу, якщо той не доведе: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із передбачених законом ризиків протиправної поведінки обвинуваченого; 3) не доведе недостатність застосування більш м’якого запобіжного заходу для запобігання цим ризикам (ч. 2 ст. 194 КПК).  При цьому вчена також доповнила цей перелік п. 4) коли в клопотанні про застосування запобіжного заходу короткий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, в якому підозрюється або обвинувачується особа не співпадає з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, а також правова кваліфікація не підтверджуються викладом у клопотанні обставин, що дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і не співпадає з посиланням на матеріали, що підтверджують ці обставини. [2, с. 52]

Дане зауваження є доречним з огляду на те, що сторона обвинувачення часто зловживає так званою «підміною кваліфікації» коли діяння у якому особа підозрюється, обвинувачується мають склад злочину передбачений іншою статтею, частиною статті КК України, ніж ті, які кваліфікують слідчий, прокурор.

Є.Д. Лук’янчиков та Б.Є. Лук’янчиков вважають, що підозра у вчиненні кримінального правопорушення, ризики є результатом оцінної діяльності слідчого, прокурора, слідчого судді або суду за матеріалами кримінального провадження. Кожна із цих обставин має ґрунтуватися на фактичних даних, що містяться в матеріалах провадження. При цьому, підозра у вчиненні кримінального правопорушення має бути обґрунтованою, тобто підтверджуватися відповідними фактичними даними. [5, с. 72].

Досить коректним, на наш погляд, є визначення «обґрунтованої підозри» за  М. І. Дерев’янко, як оціночної підстави, котра базується на попередньо проведеній роботі органів досудового слідства і/або прокуратури зі збору фактичних даних, у межах кримінального провадження та в порядку передбаченому КПК України, і в своїй сукупності та за своїм змістом є процесуальним оформленням внутрішнього переконання слідчого та/ або прокурора про імовірність вини конкретної особи у вчинені кримінального правопорушення. [2, с. 53]

Слід зауважити, що підставою для застосування запобіжного заходу є сукупність двох факторів: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків.

Як свідчить узагальнення практики, поширеною помилкою, яку слідчі судді допускають, застосовуючи до підозрюваних запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, є обґрунтування прийняття такого рішення виключно тяжкістю покарання, яке могло бути призначене підозрюваному у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення без належного з’ясування наявності у кримінальному правопорушенні хоча б одного із ризиків, передбачених ст. 177 КПК. [6, с. 137]

Так, слідчий суддя Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області за клопотанням слідчого застосував до В., підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Однак в ухвалі не наведено жодного ризику, передбаченого ст. 177 КПК. Слідчий суддя обмежився лише загальним формулюванням – «прокурором доведено ризики, передбачені ст. 177 КПК» [7].

З процесуальної точки зору «ризик» розглядається як оціночне кримінальне процесуальне поняття, пізнання якого покладається на слідчого суддю або суд, який за результатом його встановлення або відсутності його має прийняти відповідне процесуальне рішення. З фактичної точки зору варто характеризувати ризик, передусім як небезпеку, котрої слід уникати. [2, с. 53]

Однак виходячи з аналізу ст. 177 КПК «ризик» - це перш за все ймовірність небажаної поведінки. Вся проблематика визначення «ризиків» полягає у передбаченні небажаної, для всебічного дослідження даного провадження, поведінки підозрюваного/обвинуваченого та запобіганні такої поведінки через застосування відповідного запобіжного заходу слідчим суддею, судом.

Ризик, передусім, має характеризувати негативну поведінку підозрюваного та обвинуваченого, через прояв якої ставиться під загрозу належне виконання завдань кримінального провадження. [2, с. 53] Звідси «наявність ризику» - оціночне судження слідчого судді, суду про високу ймовірність небажаної поведінки підозрюваного, обвинуваченого у даному кримінальному провадженні, яке відображене у рішенні.

При цьому слід враховувати положення ч. 3 ст. 176 КПК слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м’яких запобіжних заходів, передбачених ч.1 ст. 176 КПК, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам.

З аналізу даного положення випливає, що прокурор повинен довести слідчому судді, суду, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м’яких запобіжних заходів, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам. Звідси слідчий суддя, суд повинні оцінити вид запобіжного заходу на основі 2 складових: наведених обставин і доведених ризиків.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наведених ризиків, слідчий суддя, суд на підставі поданих сторонами кримінального провадження матеріалів повинен оцінити сукупність всіх юридично значимих обставин (ст. 178 КПК), у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання його винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення; 3) вік та стан здоров’я обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв’язків обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність у нього родини й утриманців; 5) наявність у обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) його репутацію; 7) майновий стан; 8) наявність судимостей; 9) дотримання обвинуваченим умов застосування запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення обвинуваченому про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої він обвинувачується, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення його обвинувачують, а також вагомість доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини. [2, с. 54]

Тобто, з наведеного вище випливає, що суддя на підставі оціночних категорій «ризиків» та «обгрунтованої підозри» повинен зробити висновок, який вид запобіжного заходу необхідно застосовувати в рішенні. На нашу думку, в цьому і полягає недосконалість законодавства, оскільки проблемно зробити якісне і справедливе судове рішення, що ґрунтується на оціночному твердженні неможливості застосування більш м’якого виду запобіжного заходу(особливо коли говоримо про тримання під вартою), яке частково також засноване на іншому оціночному твердженні – «доведеному ризику».

Проте, доведення існування наведених підстав у сукупності з обставинами, що передбачено ст. 178 КПК України, надає можливість обґрунтовано спрогнозувати можливу негативну поведінку підозрюваного, обвинуваченого, переконатися у необхідності застосування до нього запобіжного заходу і неможливості забезпечити здійснення кримінального провадження іншими заходами [1, с. 223].

Висновки. Отже, підставами для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є 1)наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також 2) наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії які спрямовані на перешкоджання кримінальному провадженню та/або вчинення іншого злочину чи продовження вчинення злочину 3) неможливість застосування жодного більш м’якого запобіжного заходу. При цьому застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ми можемо лише у випадку наявності усіх трьох ознак в сукупності.


СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ:

 

  • Грошевий, Ю. М. & Шило, О. Г. (2013). Підстави обрання запобіжних заходів за новим КПК України. Юридичний часопис Національної академії внутрішніх справ, (1), 220–226

  • Дерев'янко, М. І. (2015). Підстави застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Вісник кримінального судочинства, (3), 49–55.

  • Лобойко, Л. М. & Банчук, О. А. (2014). Кримінальний процес. Київ: Ваіте.

  • Рішення Конституційного Суду України 7-р/2019 від 25.06.2019. Вилучено з https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v007p710-19#n40.

  • Лук’янчиков, Є. Д. & Лук’янчиков, Б. Є. (2013). Підстави застосування запобіжних заходів. Кримінальний процесуальний кодекс України: перші проблеми та здобутки: Матеріали круглого столу (с. 71-73), 20 листопада 2013 р. Запоріжжя, Україна: Класичний приватний університет.

  • Тищенко, О. І. (2014). Тримання під вартою: окремі питання правозастосовних реалій. Науковий вісник Ужгородського національного університету, (27), 135-138.

  • Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Витяг ВССУ від 07.02.2014. Вилучено з: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/n0001740-14.


DETENTION AS AN EXCEPTIONAL PREVENTIVE MEASURE. THE GROUNDS OF APPLICATION

SHEPEL Anton,
student of the Law faculty
Taras Shevchenko National University of Kyiv
UKRAINE

Abstract.
This article describes and analyzes the problematic aspects of the grounds of application preventive measure in the form of detention. In this regard, investigated the legislation, positions of scientists and litigation on these issues and highlighted the criteria for determining and classifying the grounds preventive measure in the form of detention.


Keywords: preventive measure, the grounds of application, detention, reasonable suspicion, risk, evidence.

© Шепель А.М., 2020

© Shepel A., 2020

 

This work is licensed under a Creative Commons Attribution 4.0 International License.

PUBLISHED : 18.03.2020