LAW
UDC 343.141
ЗАГОРОДНІЙ Євгеній Олегович
студент 4 курсу юридичного факультету1, головний юрисконсульт2
1Київський національний університет імені Тараса Шевченка
2АО «Київська Гельсінська група»
УКРАЇНА
Ключові слова: докази; недопустимість доказів; істотні порушення закону; початок досудового розслідування; сторони кримінального провадження; судовий розгляд.
Постановка проблеми. В умовах лібералізації та вдосконалення законодавства, у тому числі кримінального, як матеріального, так і процесуального, приведення його до європейських людиноцентристських стандартів, нагальними питаннями у юридичній теорії та практиці стають умови, способи, методи та засоби для отримання доказів, якими обґрунтовується вина або ж невинуватість особи. Належність, достовірність, достатність, а головне допустимість доказів є одним із основоположних гарантій захисту прав людини від протиправних та свавільних дій органів, які державою покликані здійснювати кримінально-правове переслідування. Існують випадки, коли, нехтуючи гарантіями прав особи, органи досудового розслідування зловживають своїми правами та збирають докази, які в подальшому кладуться в основу обвинувачення особи, недопустимими шляхами. Метою сторони захисту є доведення перед судом недопустимості зібраних доказів стороною обвинувачення. Недопустимих шляхів для збору доказів є безліч, одним із яких є збір доказів до моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Аналіз досліджень і публікацій. Дослідженню теоретичних проблем недопустимості доказів, практичних аспектів визнання їх такими, присвячені праці багатьох вітчизняних та зарубіжних вчених, зокрема: Я.П. Зейкана,, М.А. Погорецького, О.Г. Шило, М.Є. Шумила, К.Ф. Гуценка, К.Б. Калиновського, А.В. Молдована, І.В. Решетнікової, Т.В. Рудої, О.В. Смирнова, Б.О. Філімонова, С.В. Щербакова та інших науковців. Проте темп зміни законодавства та судової практики, їхня якість не дозволяють повним чином реалізувати науковцям свій потенціал у дослідженні критеріїв недопустимості доказів, тому дана тематика відкрита для наукових досліджень, які повинні братися до уваги при нормопроектуванні законодавцем та реалізації норм права cудом.
Мета статті. Дослідження питань, пов’язаних із недопустимістю доказів, яка зумовлена збором доказів до моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Виклад основного матеріалу. Для реалізації завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 Кримінального процесуального кодексу України, у відповідності до якої завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, потрібне повне та неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Докази визнаються такими, що одержані незаконним шляхом, коли їх збирання й закріплення відбулося з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.
Умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних [1].
За загальним правилом, яке міститься в ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. У ч. 2 вказаної статті йдеться про те, що недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення [2].
Системний аналіз положень ст. 87-89 КПК України дозволяє зробити висновок, що серед усіх доказів, отриманих під час досудового розслідування з порушенням закону, законодавець фактично розрізняє три види: 1) безумовно недопустимі, тобто ті, про недопустимість яких прямо вказується в КПК; 2) умовно недопустимі, допустимість чи недопустимість яких визначається судом у кожному конкретному випадку в залежності від встановлених обставин кримінального провадження; 3) очевидно недопустимі. Тлумачення вищевказаного положення ч. 1 ст. 89 КПК України у нерозривному зв’язку з іншими частинами цієї статті дозволяє зробити висновки, зокрема: а) очевидна недопустимість доказу може бути встановлена лише в процесі судового розгляду, а наслідком даної процедури має бути ухвала суду, постановлена в судовому засіданні про визнання доказу очевидно недопустимим; б) визначення змісту такої правової конструкції як «очевидна недопустимість доказу» є критерієм розмежування випадків, коли суд може сам ініціювати розгляд питання про визнання доказу недопустимим під час судового розгляду у разі, коли це можуть зробити лише сторони кримінального провадження, потерпілий; в) очевидна недопустимість доказу може бути встановлена судом як на початку дослідження доказу, так і на будь-якому етапі його аналізу [3].
Тобто, такий вид недопустимих доказів, як докази отримані до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, відносяться до категорії безумовно недопустимих доказів.
З даною позицією погоджується Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду. Так, у рамках касаційного перегляду вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 вересня 2018 року у справі № 607/14707/17, яким особу було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК, та ухвали Тернопільського апеляційного суду від 20 лютого 2019 у справі № 607/14707/17, якою було закрито кримінальне провадження стосовно особи за п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, ККС ВС у постанові від 07 серпня 2019 року вказав наступне.
Прокурор у своїй касаційній скарзі вважає передчасними висновки суду апеляційної інстанції щодо закриття кримінальногопровадження стосовно особи з тих підстав, що докази у даному кримінальному провадженні зібрано з порушенням КПК. Стверджує, що отримання доказів шляхом добровільного надання учасниками кримінального провадження чинним КПК не заборонено. Відеодиск з записом камер відеоспостереження, який у подальшому було визнано речовим доказом, було вилучено шляхом добровільної передачі потерпілим оперуповноваженому ВІП Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області. Прокурор стверджує, що добровільна видача відеозапису потерпілим не є слідчою дією, тобто фактично досудове розслідування до внесення відомостей до ЄДРДР не відбувалось. Оперативний працівник поліції, який здійснював виїзд на місце події злочину, діяв у відповідності до вимог Закону України «Про національну поліцію». Прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам міжнародного та національного законодавства неправильно тлумачив закон та не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.
Але ККС ВС не погодився із доводами касаційної скарги прокурора з огляду на наступне. Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, установлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. У даному випадку отримання оперативним працівником відеодиску суперечить вимогам ч. 1, 2 ст. 41 КПК, оскільки оперативний працівник у порушення вимог КПК без доручення слідчого не уповноважений здійснювати процесуальні дії з власної ініціативи, тобто у непередбаченому кримінальним процесуальним законодавством порядку.
Доводи прокурора про те, що в силу ст. 93 КПК сторони наділені правом на збирання та надання доказів, а, отже, потерпілий вправі був добровільно видати диск з відеозаписом з камер спостереження магазину, що відповідно не може бути наслідком визнання такого доказу недопустимим, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах закону. Відповідно до ст. 93 КПК збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, шляхом витребування та одержання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Таким чином, правом витребувати від будь-якої особи необхідні речі, документи, відомості тощо, наділений слідчий, а не оперативний працівник, і лише в рамках кримінального провадження. В даному кримінальному провадженні судом апеляційної інстанції встановлено, що слідчі дії оперативний працівник поліції проводив до внесення відомостей в ЄРДР.
Відповідно до ч. 2 ст. 56 КПК потерпілий наділений правом під час досудового розслідування подавати докази на підтвердження своєї заяви. Враховуючи положення цієї норми, потерпілий також вправі подавати докази, однак лише в рамках кримінального провадження під час досудового розслідування, що в даному випадку не мало місця [1].
Тобто, як убачається із правозастосовчої практики, недопустимими доказами, якщо вони були зібрані до моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, визнаються не тільки докази, які були зібрані стороною обвинувачення, а й які були надані органам досудового слідства потенційними учасниками кримінального провадження. Вважаю, що також доцільним буде визнавати недопустимими докази, отримані до моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення, від свідків, потенційного заявника тощо, наприклад, повинен бути визнаний недопустимим протокол допиту свідка, отримання від нього речових доказів тощо.
Також, вважаємо, що повинні бути визнані недопустимими докази, які були зібрані після повідомлення про вчинення злочину, проте відомості про яке не були внесені до ЄРДР.
Ще одна ситуація, яка виникає на практиці досить часто: органи слідства не вносять заяви чи повідомлення про вчинення злочину до ЄРДР, що тягне за собою можливість подання скарги на бездіяльність слідчого, яка пов’язана із невнесенням відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, до слідчого судді відповідного суду. У більшості випадків слідчі судді зобов’язують слідчих внести відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР та розпочати розслідування, проте деякі слідчі, нехтуючи обов’язковим до виконання судовим рішення, не вносять відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Вважаємо, що за таких обставин суд, який розглядає обвинувачення по суті, повинен розглядати докази на предмет допустимості, надані органам досудового слідства в момент існування ухвали про зобов’язання слідчого внести відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР, яка набрала законної сили, але в той же час відомості не були внесені до ЄРДР через певні обставини, такі як, наприклад, службова недбалість слідчого, невідправлення або невчасне відправлення ухвали слідчим органам зі сторони працівників суду тощо.
Доцільно зазначити також про існування принципу, яким останнім часом правозастосовчі органи керуються з більшою впевненістю та який прямо пов'язаний із недопустимістю доказів через збір таких доказів в момент, коли відомості при кримінальне правопорушення не були внесені до ЄРДР.
Окремі науковці як самостійну науково-теоретичну концепцію недопустимості доказів виділяють так звану концепцію «плодів отруєного дерева», положення якої знайшли своє законодавче регламентування в чинному КПК України.
Виділення її як самостійної, вважаємо, є цілком допустимим, якщо не виділяється концепція істотності порушення кримінального процесуального закону. Адже можливість застосування правила «плоди отруєного дерева» залежить від істотності порушення прав і свобод людини (ст. 87 КПК України) (докладніше про це знову дивись аналіз указаного правила допустимості доказів). [4].
Доктрина «плодів отруєного дерева» застосовується у практиці ЄСПЛ. У рішенні у справі «Allan v. United Kingdom» ЄСПЛ визначив, що право не давати свідчення проти себе буде порушено, якщо доказ отриманий від підозрюваного шляхом обману, тиску, проти його волі та якщо він використаний проти нього в суді. Надалі ЄСПЛ почав використовувати теорію «плодів отруєного дерева». У справі «Gafgen v. Germany» підозрюваний викрав дитину з метою отримання викупу та був затриманий. Слідчий почав йому погрожувати тортурами з метою одержання інформації про дитину, після чого той зізнався у вбивстві дитини і вказав, де знаходиться труп.
Захист заявив, що всі докази є «плодами отруєного дерева» і мають бути виключені з процесу. Національний суд зазначив, що незаконність допиту не повинна в цій справі мати критичних наслідків. Національний суд здійснив «зважування інтересів»: політика протидії тортурам з одного боку, і державний та суспільний інтерес у розслідуванні вбивства — з другого. Згодом заявник надав пізнавальні показання в суді. Вирок ґрунтувався на показаннях обвинуваченого, наданих ним у суді, показаннях свідка, речових доказах та низці непрямих доказів. Таким чином, вирок ґрунтувався на матеріалах, досліджених у судовому засіданні [5].
Судом не було враховано жодного з протоколів досудового розслідування. У справі «Тодоров проти України» від 12.01.12 р. суд визнав порушення права заявника на справедливий суд, незважаючи на те, що суди не послалися у рішеннях на його зізнання, зроблене за відсутності захисника. Суд зауважив, що «неможливо виключити, що наявність самовикривальних показань як така вплинула на хід розслідування та спосіб отримання та тлумачення доказів, оскільки національні судові органи ніколи прямо не реагували на скарги заявника щодо порушення його права на правову допомогу» [6].
Відповідно до вищевикладених аргументів можна зазначити, що отримання похідних доказів від тих доказів, які були отримані до моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, повинні також бути визнані.
Так, вважаємо, що отримання речових доказів до моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та наступне проведення експертизи на основі таких доказів тягне за собою визнання недопустимими як самих доказів, так і результатів відповідної експертизи речових доказів.
Висновки. Підсумовуючи вищевикладене, доцільно зазначити, що неухильне та повне виконання норм кримінального процесуального законодавства щодо умов отримання доказів разом з іншими ознаками, яким повинні відповідати докази, зокрема належність, достовірність, достатність, є ключовим та основоположним при здійсненні кримінального переслідування особи. Одним із видів недопустимості доказів є недопустимість, пов’язана з отриманням доказів до моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, за винятком випадків отримання таких доказів при огляді місця події. Загалом погоджуємося з такою підставою для визнання доказів недопустимими, як отримання доказів до моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР. Дана норма існує в КПК України з метою гарантування прав особи від свавільного втручання в її життя зі сторони владних суб’єктів, які можуть зловживати своїми повноваженнями.
У цілому суди в Україні дотримуються вимог КПК України щодо визнання доказів, отриманих до моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, недопустимими. Важливий вклад у це зробив ККС ВС, який вказав судам нижчих інстанцій на тонкощі визнання недопустимими доказів, отриманих до моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Учасник кримінального провадження, який виявив докази, які на його думку отримані до моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та вважає їх недопустимими, повинен дослідити такі докази в сукупності з іншими доказами, якими обґрунтовується вина чи невинуватість особи, адже існує вірогідність, що такі ймовірно недопустимі докази могли потягнути за собою отримання інших доказів за принципом «плодів отруєного дерева».
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ:
Постанова Верховного Суду від 07 серпня 2019 року, справа № 607/14707/17, провадження № 51-2604 км 19. Вилучено з http://reyestr.court.gov.ua/Review/83589933.
Кримінальний процесуальний кодекс України (Закон України). № 4651-VI. Вилучено з http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/4651-17.
Тютюнник, В. В. (2014). Очевидна недопустимість доказу як критерій здійснення окремої судової процедури визнання доказу недопустимим під час кримінального провадження. Науковий вісник міжнародного гуманітарного університету. серія юриспруденція, (9-1), 233-236;
Вапнярчук, В.В, (2016). Щодо концепцій допустимості доказів. Право і суспільство, (5), 162-167.
Морщаковой, Т. Г. (ред.). (2012). Стандарты справедливого правосудия (международные и национальные практики). Москва: Мысль.
Панова, А. В. Визнання доказів недопустимими у кримінальному провадженні (дис. … канд. юрид. наук). Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого. Харків. Україна.
Zahorodnii Ye., student of the 4th year1, General Counsel2
1Taras Shevchenko National University of Kyiv,
2JSC Kyiv Helsinki Group
UKRAINE
Abstract. The article describes and analyzes the problematic aspects of the admission of evidence inadmissible in connection with the receipt of such evidence before the filing of information about a criminal offense in the Unified Register of Pre-trial Investigations. There is a need for a thorough legal analysis of the aforementioned grounds for declaring the evidence inadmissible in the light of the foregoing. The result is the conclusion that the court found the inadmissibility of evidence in connection with the receipt of such evidence before the filing of information about a criminal offense in the Unified register of pre-trial investigations.
Keywords: evidence; inadmissibility of evidence; significant violations of the law; initiation of pre-trial investigation; parties to criminal proceedings; litigation.